Forschungszulage und Vergaberecht: Wann besteht Ausschreibungspflicht?

Forschungszulage und Vergaberecht wirken auf den ersten Blick wie zwei voneinander getrennte Themen. Denn die Forschungszulage löst keine direkten vergaberechtlichen Pflichten aus. Trotzdem können Unternehmen, die eine Forschungszulage erhalten, unter bestimmten Voraussetzungen zur Ausschreibung verpflichtet sein.
Wann das der Fall sein kann, erläutert Martin Conrads, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht sowie Partner bei Bird & Bird LLP.

Forschungszulage und Vergaberecht: Warum zunächst keine direkte Pflicht entsteht

Die Forschungszulage nach dem Forschungszulagengesetz (FZulG) ist eine Steuergutschrift und somit kein Zuschuss aus öffentlichen Fördermitteln. Daher ergeht auch kein Zuwendungsbescheid, der im Rahmen der Nebenbestimmungen dem Zuwendungsempfänger vergaberechtliche Auflagen auferlegt. Stattdessen werden eine Bescheinigung der BSFZ und ein Festsetzungsbescheid des Finanzamts nach § 10 FZulG erlassen. Diese verweisen nicht auf die ANBest-P, ANBest-I etc.

Auch ist die Forschungszulage soweit ersichtlich noch nicht höchstrichterlich entschieden nicht als Subvention im Sinne des § 99 Nr. 4 GWB zu verstehen. Es fehlt an der Eigenschaft als unmittelbare Zuwendung aus öffentlichen Mitteln. Auch bei einer Auszahlung als Überhang sollte dies nicht anzunehmen sein, da der Rechtsgrund weiterhin steuerrechtlicher Natur ist.

Kurz gesagt: Die Forschungszulage selbst löst keine Ausschreibungspflicht aus.

Doch damit ist die vergaberechtliche Prüfung noch nicht abgeschlossen.

Wann kann trotz Forschungszulage eine Ausschreibungspflicht bestehen?

Auch wenn ein Unternehmen eine Forschungszulage erhält, können vergaberechtliche Pflichten zu beachten sein. Entscheidend ist dabei unter anderem, ob es sich bei Ihrem Unternehmen um einen öffentlichen Auftraggeber handelt. Auch wenn ein Unternehmen nicht zu 50 Prozent aus öffentlicher Hand finanziert wird, kann sich eine Ausschreibungsverpflichtung beim Vorliegen anderer Voraussetzungen ergeben.

Öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB

Öffentliche Auftraggeber sind andere juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden (was in der Praxis weit ausgelegt wird), im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, sofern

• sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,

• ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder

• mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind.

Daraus folgt: Auch wenn ein Unternehmen zu weniger als 50 Prozent öffentlich finanziert ist, kann durch die Erfüllung von Aufgaben im Allgemeininteresse und einen maßgeblichen Einfluss der öffentlichen Hand auf die Leitung des Unternehmens eine Ausschreibung notwendig werden.

Sektorenauftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nr. 2 GWB 

Sektorenauftraggeber sind demnach natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 GWB ausüben, wenn

• diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder

• öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 auf diese Person einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.

Dies kann somit in Betracht kommen, wenn das Unternehmen im Bereich der Energieversorgung, Wasserversorgung oder Verkehrsleistung tätig ist.

Auch das Landesvergaberecht kann relevant sein

Ebenfalls ist darauf hinzuweisen, dass einzelne Bundesländer eigene Vergabegesetze haben. Diese können auch unterhalb der EU-Schwellenwerte Ausschreibungspflichten vorsehen und auch private Unternehmen betreffen, wenn diese öffentliche Aufgaben wahrnehmen.

Forschungszulage und Ausschreibungspflicht: Der Einzelfall entscheidet

Die Finanzierungsart ist folglich lediglich eine Möglichkeit, eine Ausschreibungsverpflichtung zu begründen.

Insbesondere die Frage, ob ein Auftraggeber unter den funktionalen Auftraggeberbegriff des § 99 Nr. 2 GWB fällt, ist einzelfallabhängig zu beurteilen. Außerdem liegen in der Praxis regelmäßig Mischfinanzierungen vor. Auch diese müssen im Einzelfall betrachtet werden und können eine Ausschreibungspflicht begründen.

Folglich kann auch bei Finanzierung durch eine Forschungszulage eine Verpflichtung zur Ausschreibung bestehen.

Eine frühzeitige rechtliche Einordnung schützt hierbei vor kostspieligen Überraschungen durch vergaberechtliche Konsequenzen, die das gesamte Vorhaben gefährden können.

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Neben der fachlichen Zusammenarbeit mit externen Vergaberechtsexperten unterstützt EurA Unternehmen, Forschungseinrichtungen und öffentliche Auftraggeber auch praktisch bei Beschaffungs- und Vergabeverfahren.
Der EurA-Vergabeservice begleitet Beschaffungsvorhaben unter anderem bei der Planung und Vorbereitung von Ausschreibungen, der Durchführung des Vergabeverfahrens, der Auswertung und Auswahl von Angeboten sowie bei der Dokumentation. Ein besonderer Schwerpunkt liegt dabei auf innovationsorientierten Beschaffungen und Vergaben im Umfeld öffentlich finanzierter Vorhaben.

Mehr über den Vergabeservice von EurA: Vergabeservice – Procurement Service von EurA

Text: Der Beitrag entstand im Nachgang einer gemeinsamen Veranstaltung von EurA und Bird & Bird. Die vergaberechtlichen Inhalte und fachlichen Einschätzungen stammen von Martin Conrads, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht, Partner bei Bird & Bird LLP.